STS de Pleno que interpreta el artículo 153 CP. El
ponente es Vicente Magro y hay un voto particular al que se adhieren tres
magistrado/as.
Supuesto: Según los hechos probados de
la Sentencia del penal, JULIO
DOS REIS BORJA y ALBA PILAR ALONSO MARTÍNEZ, pareja sentimental, el día 6 de
diciembre de 2017, cuando se encontraban en la C/ Ciudad de Fraga junto a la
discoteca "La Viejoteca", en un momento determinado se inició una
discusión entre ellos motivada por no ponerse de acuerdo en el momento que
habían de marchar a casa, en el curso de la cual se agredieron recíprocamente,
de manera que la encausada le propinó a Julio Dos Reis un puñetazo en el rostro
y él le dio un tortazo con la mano abierta en la cara, recibiendo él una patada
propinada por la señora Alonso, sin que conste la producción de lesiones.
Ninguno de los dos denuncia al otro".
El penal absuelve a los dos y la AP
confirma la sentencia, al considerar que los hechos no constituyen el delito del
artículo 153 CP ya que se trata de una agresión mutua y por tanto no se ha
afectado el bien jurídico protegido de preservación del ámbito familiar.
Considera que podrían integrar el delito leve de maltrato de obra genérico del
147.3 CP pero al requerir denuncia de la persona agraviada (147.4) y en este
caso no haber denunciado los perjudicados, absuelve de dicho delito.
Posición mayoritaria del TS y por tanto
la que ya ha zanjado la cuestión.
Considera que la LO 11/2003 elevó a delito la antigua falta de maltrato de obra
cuando la víctima mantenía con el ofensor lazos afectivos y familiares, sin
exigirse ningún propósito, intención o elemento subjetivo, es decir, no
se exige la finalidad del art. 1 LO 1/2004 que consiste en prevenir, sancionar
y erradicar la violencia de género entendida como manifestación de la
discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los
hombres sobre las mujeres. Es decir, da lo mismo la motivación del autor no
siendo necesaria la posición de dominio, desigualdad o discriminación. El tipo
penal solamente exige que el sujeto activo sea hombre (153.1) o mujer (153.2),
que exista entre ellos una relación de pareja o ex pareja y que concurra
el acto de agresión. Considera que la finalidad del legislador de la LO 1/2004
al definir la violencia de género es una reflexión no formando parte de los
elementos subjetivos del tipo, y de hecho el art. 153 no exige en ninguna de
sus modalidades un elemento intencional o subjetivo. Y por otra parte, que no
existe amparo legal a la degradación del delito en delito leve del 147.3, ni
tampoco por ausencia de un ánimo de dominación o machismo que el tipo no exige.
Queda claro el carácter objetivo del
tipo que no exige la intención de dominación, no siendo elemento del tipo, ni
exigiéndose por tanto la prueba del ánimo de dominar o de machismo del hombre
hacia la mujer, bastando solamente el acto de agresión y la relación entre los
sujetos activo y pasivo, ya que no es un elemento del tipo esta finalidad o
intención. Es cierto que en el folio 29 dice literalmente Se entiende que los actos de
violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación
afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con
independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad, aunque en casos
concretos podría correr de cargo de quien lo alega que el acto de dominación no
existe, por ser el hecho en sí mismo cuestión ajena a un acto de maltrato del
art. 153 CP.
VOTO PARTICULAR. Formulado por Miguel Colmenero al que se adhieren Alberto Jorge
Barreiro, Carmen Lamela y Ramón Berdugo.
Se apoya en el artículo 1.1 LO 1/2004 y
por tanto es necesario que la acción agresiva sea expresión de la voluntad del
agresor de establecer o
mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol
de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su
derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus
relaciones sentimentales”. Y asimismo se apoya en la STC 59/2008,
(interpretada también pero en sentido distinto por la sentencia mayoritaria),
concluyendo que la mayor gravedad de la conducta que motiva el trato
desigual cuando el sujeto activo es hombre o mujer, se justifica cuando la
acción agresiva se encuadra en una pauta cultural machista e identificada
por la consideración de la inferioridad y sumisión de la mujer respecto
del hombre en ese marco de relación, pero que hay que analizar el caso concreto
y no se puede trasladar sin más a todos los casos. En primer lugar, porque aunque pueda afirmarse que esa pauta
cultural rechazable está todavía muy generalizada, no pueden excluirse casos en
los que, por razones derivadas de la evolución de los valores sociales o de la
formación intelectual del ciudadano, que pueden relacionarse, incluso, con el
éxito de las actividades de formación en la materia que contempla la propia
legislación (artículo 3 de la Ley de violencia de género), la mentalidad del
varón, al menos del varón que es concretamente acusado, se haya modificado
excluyendo de forma natural esos planteamientos, que quedarían, por lo tanto,
muy alejados de los hechos que se le imputan. Y en segundo lugar,
porque no se puede presumir e contra de acusado, solo por ser hombre, que su
conducta se encuadra en una cultura machista o en un contexto de dominación, ya
que entonces no estaría justificado el trato desigual y se infringiría el art.
14 CE. Propone por tanto que se exija el contexto de dominación y matiza que no
se trata de un elemento subjetivo sino objetivo del tipo, un marco en el que la mujer es
situada como un ser inferior, subordinado al hombre e incapaz de tomar
decisiones propias… un contexto de dominación tiene carácter objetivo y se
manifiesta o resulta de las características de la acción y de las
circunstancias que la rodean, y no de la intención del autor, aunque ésta pueda
ser relevante en la valoración de aquellas. Contexto que no
concurre o al menos no se ha acreditado en el caso enjuiciado, debiendo ambos
ser condenados por el 153.2 aplicándose el 4.
Por último, considera que con la
decisión adoptada en la sentencia del Pleno, se ha perdido una oportunidad de
interpretar y aplicar la protección a la mujer contra la violencia de género,
cuya conveniencia no parece ser discutida, dentro de sus auténticos límites,
evitando extender el trato desigual al varón y a la mujer, contenido en el
artículo 153 del Código Penal, de una forma excesiva y mecánica o automática a
todos los casos en los que, en el ámbito de las relaciones de pareja, actuales
o pasadas, el hombre maltrate de obra a la mujer.
