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jueves, 23 de octubre de 2014

Uso - instrumento peligroso: De menor entidad/grado de tentativa

PENALIDAD DEL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA Y/O INTIMIDACIÓN, CON USO DE ARMAS O INSTRUMENTOS PELIGROSOS Y DE MENOR ENTIDAD VS. PENALIDAD DEL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA CON USO DE ARMAS O INSTRUMENTOS PELIGROSOS EN GRADO DE TENTATIVA. ¿OFRECE LA JURISPRUDENCIA DEL TS SOLUCIONES COMPATIBLES?

Una jurisprudencia consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que es posible que en el delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso pueda apreciarse la menor entidad del mismo prevista en el último apartado del art. 242 del Código Penal.

En estos casos, el Tribunal Supremo ha considerado que la pena debe fijarse atendiendo en primer lugar a la pena inferior en grado a la prevista para el tipo básico del primer apartado (pena de seis meses a un año de prisión) y sobre dicha penalidad debe aplicarse la mitad superior de la pena a la que se refiere el tercer apartado del art. 242 antes mencionado (ver la STS nº 346/2003 y otras muchas que la misma cita).

A criterio de quien plantea la cuestión, el mismo Tribunal Supremo parece decantarse por una solución diferente en el robo con violencia o intimidación cometido en grado de tentativa concurriendo el uso de armas o instrumentos peligrosos. En estos casos, la Sala Segunda del Tribunal Supremo altera el orden establecido en el supuesto anterior y considera que debe estarse, en primer lugar, a la pena prevista en el art. 242.3 del CP (tres años y medio a cinco años de prisión) y sobre la misma debe operar la pena inferior en uno o dos grados por haberse cometido el delito en grado de tentativa (ver STS nº 1502/2003).

Según quién planteó la cuestión ambas soluciones resultan contradictorias, sin llegar a entender las razones por las que se sustentan respuestas tan diferentes para casos tan similares.

Tras varias intervenciones que compartían la perplejidad de quién planteó la cuestión, se cerró el debate con una última que consideraba existentes razones para considerar que los supuestos comparados no son análogos. Según este último interviniente la menor entidad de la violencia identificaría un subtipo de menor lesividad por la menor entidad de la violencia, de la intimidación, que vendría agravado por el uso del arma o instrumento peligroso; en cambio, en el caso del robo con violencia e intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, éste sería el delito intentado y sobre la penalidad prevista para el delito consumado, se aplicaría la reducción prevista por no haberse alcanzado la consumación. Así, no se considera que el subtipo sea el de robo con instrumento peligroso empleando violencia de menor entidad, sino el de robo con violencia de menor entidad empleando instrumento peligroso. Esta opción, según éste último interviniente, se podrá discutir o no, pero nada tiene que ver con la aplicación de las reglas de determinación de pena por razón del grado de ejecución, que requiere partir del tipo o subtipo realizado total o parcialmente.

Boletín Nº 7. Temas tratados