PENALIDAD
DEL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA Y/O INTIMIDACIÓN, CON USO DE ARMAS O
INSTRUMENTOS PELIGROSOS Y DE MENOR ENTIDAD VS. PENALIDAD DEL DELITO DE ROBO CON
VIOLENCIA CON USO DE ARMAS O INSTRUMENTOS PELIGROSOS EN GRADO DE TENTATIVA.
¿OFRECE LA JURISPRUDENCIA DEL TS SOLUCIONES COMPATIBLES?
Una jurisprudencia consolidada de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que es posible que en
el delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso
pueda apreciarse la menor entidad del mismo prevista en el último apartado del
art. 242 del Código Penal.
En estos casos, el Tribunal Supremo
ha considerado que la pena debe fijarse atendiendo en primer lugar a la pena
inferior en grado a la prevista para el tipo básico del primer apartado (pena
de seis meses a un año de prisión) y sobre dicha penalidad debe aplicarse la
mitad superior de la pena a la que se refiere el tercer apartado del art. 242
antes mencionado (ver la STS nº 346/2003 y otras muchas que la misma cita).
A criterio de quien plantea la
cuestión, el mismo Tribunal Supremo parece decantarse por una solución
diferente en el robo con violencia o intimidación cometido en grado de
tentativa concurriendo el uso de armas o instrumentos peligrosos. En estos
casos, la Sala Segunda del Tribunal Supremo altera el orden establecido en el
supuesto anterior y considera que debe estarse, en primer lugar, a la pena
prevista en el art. 242.3 del CP (tres años y medio a cinco años de prisión) y
sobre la misma debe operar la pena inferior en uno o dos grados por haberse
cometido el delito en grado de tentativa (ver STS nº 1502/2003).
Según quién planteó la cuestión
ambas soluciones resultan contradictorias, sin llegar a entender las razones
por las que se sustentan respuestas tan diferentes para casos tan similares.
Tras varias intervenciones que
compartían la perplejidad de quién planteó la cuestión, se cerró el debate con
una última que consideraba existentes razones para considerar que los supuestos
comparados no son análogos. Según este último interviniente la menor entidad de
la violencia identificaría un subtipo de menor lesividad por la menor entidad
de la violencia, de la intimidación, que vendría agravado por el uso del arma o
instrumento peligroso; en cambio, en el caso del robo con violencia e
intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, éste sería el delito
intentado y sobre la penalidad prevista para el delito consumado, se aplicaría
la reducción prevista por no haberse alcanzado la consumación. Así, no se
considera que el subtipo sea el de robo con instrumento peligroso empleando
violencia de menor entidad, sino el de robo con violencia de menor entidad
empleando instrumento peligroso. Esta opción, según éste último interviniente,
se podrá discutir o no, pero nada tiene que ver con la aplicación de las reglas
de determinación de pena por razón del grado de ejecución, que requiere partir
del tipo o subtipo realizado total o parcialmente.
Boletín Nº 7. Temas tratados
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