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lunes, 19 de junio de 2017

STS 378/17 de 25 de mayo de 2017

SENTENCIA sobre el delito de enaltecimiento del terrorismo del art. 578 CP a propósito de unos tweets sobre los GRAPO. La AN condena y el TS absuelve (ponente Luciano Varela), entendiendo que dicho tipo penal exige formalmente una actuación del sujeto que suponga justificar delitos de terrorismo o enaltecer a los que hayan participado en ellos. Pero que no basta esa objetiva, pero mera, adecuación entre el comportamiento atribuido y la descripción que tales verbos típicos significan, ya que la antijuridicidad, pese a ello, puede resultar excluida y ya no por la concurrencia de alguna causa de justificación como la libertad de expresión sino por la concurrencia además algún otro elemento que haga constitucionalmente tolerable la sanción penal, remitiéndose a la STC 112/2016, que se propuso ponderar el eventual conflicto que puede generar la interpretación y aplicación del delito de enaltecimiento del terrorismo (artículo 578 de Código Penal) con el derecho a la libertad de expresión [artículo 20.1 a) de la Constitución Española]. No solamente, por tanto, en el caso concreto. Sino estableciendo en abstracto las pautas que hagan conforme a los valores constitucionales la decisión del legislador, antes que la del juzgador. Y el Tribunal Constitucional proclama: a) El carácter institucional del derecho a la libertad de expresión; b) el carácter limitable del derecho a la libertad de expresión y, singularmente, el derivado de manifestaciones que alienten la violencia y c) la proporcionalidad en la limitación penal del ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Por ejemplo, en el tipo penal de negación y difusión de ideas que justifiquen el genocidio justificó su sanción penal si concurría el elemento tendencial y una exigencia objetiva que era la situación de riesgo para las personas o sistema de libertades.

Por lo que concluye que la sanción penal de las conductas de enaltecimiento del terrorismo sancionadas en el artículo 578 supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades.

De ahí la relevancia a efectos de tipificación, como cuestión de legalidad ordinaria, pero bajo exigencias constitucionales, de la acreditación de con qué finalidad o motivación se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Y de la valoración sobre el riesgo que se crea con el acto imputado. Por más que tal riesgo haya de entenderse en abstracto como «aptitud» ínsita en la actuación imputada, pero no referida a un concreto delito de terrorismo, acotado en tiempo, espacio, por referencia a personas afectadas.

Asimismo, se funda en la Directiva de la UE 2017/541, en su «considerando (10)» que exige que la conducta se tipifique cuando conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas.

Pues bien casa la sentencia de instancia y absuelve al acusado al considerar que no hay componente subjetivo constituido por la «tendencia», en la voluntad del autor, a querer incitar efectiva y realmente la comisión de delitos de terrorismo. Ni aún de manera indirecta. Una cosa es proclamar, incluso vociferar, lo que el sujeto «siente», es decir sus deseos o emociones, exteriorizándolos a «rienda suelta» y otra cosa que tal expresión se haga, no para tal expresión emotiva, sino, más allá, para la racional finalidad de procurar que el mensaje, al menos indirectamente, mueva a otros a cometer delitos de terrorismo. Y tampoco hay información que autorice a diagnosticar una mutación del estado de cosas tal que la realización de los delitos de terrorismo vea aumentada la eventualidad de su acaecer ni en un mínimo ápice. Ya que los GRAPO habían desaparecido. No representando la sentencia recurrida un modo constitucional de interpretación de la ley penal.

La verdad es que comparando esta sentencia con la 4/2017 (condena al cantante de los DEF con Dos por el art. 578 CP ) parece que hay otra línea en el TS a propósito de estos delitos, porque en la STS 472017 que también se juzgaban tweets de añoranza a los GRAPO, se había absuelto por la AN y se revocó la absolución condenando al considerar que el art. 578 del CP sólo exige el dolo, esto es, el conocimiento de los elementos que definen el tipo objetivo. En el presente caso, tener plena conciencia y voluntad de que se está difundiendo un mensaje en el que se contiene una evocación nostálgica de las acciones violentas de un grupo terrorista que se menciona con sus siglas de forma expresa y en el que se invita a otro grupo terrorista, fácilmente identificable por la identidad de algunas de sus víctimas, a repetir el secuestro más prolongado de nuestra reciente historia. Es así como queda colmada la tipicidad subjetiva del delito. La estructura típica del delito previsto en el art. 578 del CP no precisa la acreditación de con qué finalidad se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Basta con asumir como propia la justificación de una forma violenta de resolver las diferencias políticas –siempre en el marco de referencia que ofrecen los arts. 572 a 577-; basta con la reiteración consciente de esos mensajes a través de una cuenta de twitter, para descartar cualquier duda acerca de si el autor captó con el dolo los elementos del tipo objetivo.

Con la nueva STS se exige un elemento tendencial –finalidad o motivación del acto- y una valoración sobre el riesgo que se crea con el acto imputado. Esperemos que se vuelva a la cordura en la interpretación de estos controvertidos tipos penales.

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