Revocando la previa sentencia de Sala, recompone, valga la expresión, el alcance del artículo 6.3d) CEDH que había sido intensamente afectado por la Sentencia de Gran Sala, caso Al Khawaja y otros c. Reino Unido, que fue divulgada en su momento en la comisión.
En esencia, el Tribunal en Al Khawaja admitió la posibilidad de utilización y valoración probatoria de informaciones testificales no contradichas en ninguna fase del proceso por la defensa aun cuando dichas informaciones puedan constituir prueba única o determinante del hecho siempre y cuando la incomparecencia se deba a un motivo serio -enfermedad, muerte, miedo, ílocalización-; que el tribunal haya desarrollado una actividad exigente de comprobación y de citación ; que mediante pruebas indirectas puedan obtenerse datos sobre la fiabilidad del testimonio ausente - ouï dire/hearsay-; y que la defensa haya dispuesto de suficientes elementos procesales compensatorios.
En el caso, la objeción convencional se basaba en el aprovechamiento probatorio de informaciones testificales sumariales sin contradicción defensiva de dos testigos letonas que después de los hechos presuntos se marcharon de Alemania, regresando a Letonia. Informaciones que adquirieron el valor de determinantes para la condena del recurrente por uno de los subhechos justiciables, objeto de acusación.
La sentencia analiza con detalle todo el iter procesal y el marco normativo alemán.
Aborda los planos de la doctrina Al Khawaja.
Identifica, primero, si existía motivo serio de incomparecencia de las testigos y la actividad del tribunal alemán para procurar que prestaran declaración. Llegando a la conclusión que la actividad fue la exigible. La incomparecencia se debió a la falta de efectiva colaboración de las autoridades letonas que no agotaron los esfuerzos razonables para procurar la presencia de las testigos.
El TEDH considera que la residencia en un tercer país del testigo hace que no pueda imputarse al tribunal del estado la no comparecencia a juicio siempre que se haya desarrollado la actividad racionalmente exigible atendiendo a los límites territoriales de la jurisdicción.
Pese a ello, la lesión del derecho garantizado en el artículo 6.3 d) CEDH se identifica porque en la fase previa no se adoptaron las cautelas necesarias para garantizar la contradicción. El juez de instrucción contaba con suficientes elementos para pronosticar que las testigos se marcharían del territorio con el consiguiente riesgo de que no se pudiera obtener su comparecencia en juicio en condiciones contradictorias.
Se reprocha que el juez no ordenara, al menos, que en las declaraciones sumariales de las testigos estuviera presente un abogado defensor del recurrente. El juez lo descartó considerando que la presencia del abogado podía afectar al sentimiento de seguridad y afectar a la libertad para declarar de las testigos. Juicio de oportunidad que el tribunal considera no justificado ni basado en razones factuales sólidas.
La sentencia recupera en cierto sentido los estándares clásicos del Tribunal en una cuestión nuclear del modelo probatorio, atenuando la deriva funcionalista de la doctrina Al Khawaja.
Constituye además una buena guía para interpretar nuestro artículo 730 LECrim -que todavía genera discusión en la jurisprudencia de la Sala Segunda precisamente en supuestos de residencia del testigo en el extranjero- y para identificar las condiciones mínimas del marco de contradicción que exige el Convenio -en particular el cuándo y el cómo.
