La sentencia anula la de primera instancia dictada por la AN que condena a los acusados como autores de un delito de propiedad intelectual del 270.1 CP (no estaba aún en vigor el 270.2), y la anula por quebrantamiento de forma al considerar que el relato fáctico no es preciso en la determinación de lo imputado (del hecho) siendo escueto en su redacción. El motivo está contemplado en el artículo 851.1 Lecrim que permite la casación cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados.
El TS en este caso anula dando una segunda oportunidad de condena al Tribunal de Instancia.
Los acusados crearon una página web www.youkioske.com en la que insertaron enlaces que permitían acceder sin ninguna restricción a obras protegidas por derechos de autor (publicaciones periódicas de revistas, periódicos, cómics, libros….) que estaban asimismo ubicadas en otros lugares de Internet sin la autorización de los titulares de los derechos de dichas obras. A través de dicha página se podían leer on line y mediante streaming (ver en tiempo real sin necesidad de descargar) varias publicaciones (que subían los acusados a los contenedores virtuales) sin contraprestación alguna, lucrándose los acusados a través de la publicidad de dicha página. La publicidad se hacía por banners, (la web cede espacios publicitarios a los anunciantes a cambio de precio y existían permanentes en los laterales y parte superior de la página web ) o videos pre roll (un anuncio publicitario que ocupa la pantalla mediante un reproductor flash antes de ver la publicación o libro elegido). Si se pincha en el banner o en el video se accede directamente a la página web del anunciante.
Esta conducta de crear una página web con enlaces directos a periódicos y revistas digitales ¿se integra en el concepto de “comunicación pública” del artículo 270? El TS apunta que tenemos que partir de la Directiva 2001/29/CE referida a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor para interpretar dicha conducta de “comunicar públicamente” y que ha sido interpretada por la STJUE de 13 febrero 2014, Caso Svensson, que considera que el artículo 3.1 de dicha Directiva debe interpretarse en el sentido de que no constituye un acto de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet. El TJUE considera que un enlace es un acto de comunicación pública dada la puesta a disposición del público, pero no es un acto de comunicación pública que requiera la autorización de los titulares de derechos salvo que se dirijan a un público nuevo, no contemplado por los titulares de derechos en el momento de autorizar la comunicación inicial. No existiendo un público nuevo cuando los titulares de derechos sobre la obra enlazada habían autorizado que la obra fuera libremente accesible para todos los "internautas". Si el titular de la obra la divulga libremente por Internet, no puede ser delito crear enlaces que lleven a dicha obra. Por tanto, la conducta de crear una página web con enlaces que permiten de forma continua acceder a diarios como El País, El Mundo, Marca, As, Público…percibiendo los beneficios de la publicidad inserta en dicha web era atípica antes, ya que el artículo 270, antes y tras la reforma, castiga en su apartado primero a quien con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. Con la interpretación ya apuntada, si se trata de una obra difundida ya libremente por Internet por su autor, no considerándose acto de comunicación pública que requiera autorización según el TJUE.
Con la reforma se introduce un nuevo segundo apartado al artículo 270: se castiga a quien “en la prestación de servicios de la sociedad de la información, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios”. Dicho apartado ya recoge el contenido art. 158 ter 2 TRLPH con independencia de que dichos enlaces puedan ser proporcionados inicialmente por los destinatarios del servicio. Pero exige que se facilite el acceso a tales obras de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico. Y únicamente se menciona que estarían incluidos por ejemplo quienes ofrezcan listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y prestaciones referidas anteriormente. Y la diferencia con el primer apartado es que el sujeto activo es un prestador de servicios de la sociedad de la información, lo que conduce a su determinación por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, y que la conducta consistirá en el tratamiento de datos, pero siempre que cause con ello un perjuicio a terceros.
¿Qué se entiende por perjuicio a tercero en estos casos para poder aplicar el 270.2?. En el 270.1, parece que será típico cuando se permita el enlace a la obra o a parte de ella que obviamente no ha sido previamente divulgada, y ello sin autorización. ¿Se entiende que el artículo 270.2 no castiga permitir el acceso a la obra (lógico porque ya lo tenía el destinatario), pero sí si dicho acceso se hace a través de un menú que clasifique la obra por temas? ¿La mera clasificación que se considera tratamiento de datos convierte ya en delito la conducta con una pena de hasta 4 años? ¿Se tiene que interpretar que para ser típico es preciso que la obra no haya sido divulgada antes y así hablar de perjuicio a tercero? De lo contrario, ¿qué perjuicio se causa al tercero el permitir el acceso a la obra a través de un menú de clasificación si ya está divulgada dicha obra?
