Ámbito de aplicación Art. 416.1 CP
El art. 416.1º de la LECrim establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de los hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección. Es posible otorgar mayor credibilidad a la declaración prestada por un testigo en instrucción, ex artículo 714 de la LECrim, aun cuando en dicha declaración no estuvieran presentes todos los letrados de las partes, pues dicha presencia sólo será exigible en los supuestos de prueba preconstituida, pero no en todos los demás casos, en los que, si el letrado quiere estar presente, así deberá ponerlo de manifiesto, pues en otro caso se aplicarán las previsiones del artículo 435 de la LECrim. Asimismo, se desestiman los quebrantamientos de forma denunciados y las infracciones legales también alegadas, salvo la relativa a la aplicación del artículo 153 del Código Penal, respecto a la que se estima el recurso, condenado a la recurrente por una falta de lesiones, puesto que, tratándose de descendientes, ascendientes o hermanos, es precisa la convivencia, lo que no existía en el caso de autos, donde la víctima era la madre de la recurrente. Sí se confirma la condena de ésta por un delito de detención ilegal, y por un delito de amenazas graves no condicionales.
"La cuestión reside, por tanto, en dilucidar si en el caso de que la víctima del maltrato es ascendiente o descendiente del autor, debe concurrir la convivencia entre sujetos activo y pasivo. La dicción del art. 173.2, al que se remite el art. 153.2 C.P. no es, ciertamente, un ejemplo de claridad. Allí se contemplan varios grupos de sujetos pasivos: a) al que sea o hubiere sido "cónyuge" y a la persona que hubiese podido estar ligada al sujeto activo por "una análoga relación de afectividad", y, en ambos casos, con atención exclusiva a tal vínculo, que opera "aun sin convivencia". b) Los "descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad". Y c) menores o incapaces que convivan con aquél o que guarden cierto tipo de relación de dependencia con el cónyuge o conviviente del mismo, a personas integradas de algún otro modo en el núcleo familiar y a las que por ser especialmente vulnerables estén internadas en algún centro.
De los del apartado a) el legislador los considera sujetos pasivos "aun sin convivencia"; los comprendidos en el apartado c) necesitan que "convivan", o se encuentren integrados en el núcleo de su "convivencia familiar". De los del grupo b) nada se especifica, por lo que inevitablemente esa indefinición genera la duda de la necesidad de que la víctima "conviva" o se integre en el grupo de personas donde se desarrolla la "convivencia familiar", y es bien sabido que no cabe hacer una interpretación extensiva de la norma en contra del reo.
Por ello, la alegación del Fiscal debe ser estimada, máxime cuando viene avalada por la STS de 16 de marzo de 2007, según la cual lo cierto es que la norma -que, no se olvide, pertenece al derecho punitivo- admite otra lectura más racional y menos extensiva de su radio de acción. Se trata de asociarla al inciso precedente (1) que incluye una categoría de personas, las más golpeadas por esta clase de hechos, que, en su caso, se persiguen aún sin que medie convivencia. Y, habrá que concluir que debido a ese dato estadístico, que además guarda estrecha relación con las profundas implicaciones psico-afectivas que generalmente conlleva tal clase de vínculos sentimentales, que determinan, además, un plus de exposición de la mujer en el caso de ruptura.
Tal modo de operar del legislador obliga a entender que en el supuesto específico de los "descendientes, ascendientes o hermanos" sí se requiere convivencia para que resulte de aplicación el precepto considerado y también el del art. 153 C. Penal.
Esta opción está asimismo abonada por otras consideraciones. La primera de orden político-criminal, y es que carecería de sentido, a tenor de la ratio de la norma, elevar a la categoría de delitos conductas, en general, consideradas como faltas, cuando inciden sobre personas ajenas al núcleo familiar y que no estén en alguna de las situaciones de debilidad o desamparo que son propias de las posteriormente relacionadas. La segunda tiene que ver con la evolución del tratamiento legislativo de este asunto: la redacción inicial del art. 153 del C. Penal de 1995 exigía convivencia en todos los casos; la reforma de la L.O. 14/1999 mantenía la misma exigencia; y fue la L.O. 11/2003, a la que se debe la formulación actual del precepto, la que en los supuestos considerados eliminó la necesidad de convivencia, en casos como los de (2) que, justamente, no son de los que, en rigor, se consideran de "violencia de género".
