RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA CONDENATORIA CUANDO NO HAY ACTA –NI DOCUMENTADA POR ESCRITO NI GRABACIÓN-. ¿LA SOLUCIÓN DEBE SER LA REPETICIÓN DEL JUICIO?
1. “Recientemente se nos planteó en la sección un supuesto análogo. Intentamos obtener copia de la grabación sin resultado -las partes no habían pedido copia y el cd en el que el Secretario del Juzgado de lo Penal grabó el archivo se había extraviado, sin que el servidor guarde, transcurridos sesenta días desde la celebración del juicio, copia -esto sucede en los Juzgados de la provincia de Valencia, pero no en los de Valencia capital-. Se trataba de un recurso contra una sentencia condenatoria por delito de abandono de familia. El recurso se fundaba, entre otros motivos, en el error en la valoración de la prueba -y en su apreciación- por no haber sido objeto de valoración alguna prueba testifical que se decía practicada -constaba practicada en el acta sucinta levantada por el Secretario Judicial- y que, según la parte recurrente, acreditaba que el acusado no había podido pagar la pensión y se había hecho cargo, con la ayuda de los padres -que eran los testigos- de la custodia y los alimentos de los hijos durante gran parte del periodo de impago enjuiciado.
Consideramos que dado que el juicio no estaba afecto de causa de nulidad y tampoco la sentencia -a pesar de que presentaba un déficit de motivación por ausencia de apreciación y valoración de la testifical propuesta por la defensa y por ausencia de análisis de la sostenibilidad de la versión exculpatoria-, no cabía anular lo que no era nulo. Como la falta de grabación -dado que el acta del juicio no contenía siquiera relato sucinto del resultado de la prueba personal- impedía descartar la sostenibilidad de la pretensión de la parte recurrente y el impedimento no había sido provocado por la parte sino por un mal funcionamiento de la Administración de Justicia, sobrevenido al juicio, optamos por rechazar la nulidad -que de prosperar provocaría un nuevo enjuiciamiento del acusado sin que mediara causa justificativa-. En tales circunstancias, como no resultaba descartable que de haber podido revisar el juicio adecuadamente pudiera haber prosperado la tesis del recurrente, optamos por revocar la sentencia condenatoria. En todo caso se trataba de un supuesto en el que el fundamento del recurso exigía revisar la grabación del juicio y en el que la lectura de la sentencia no permitía dar respuesta a las cuestiones suscitadas”
S AP Valencia 2ª, rollo apelación 140/2011: “La imposibilidad de examinar la grabación del juicio, la ausencia de mención alguna en sentencia al resultado de la prueba personal –más allá de lo referido en el fundamento jurídico segundo- y la falta de detalle sobre la misma en el acto escrita, provoca que este Tribunal, por vía de apelación, no pueda ni afirmar, ni descartar, que la prueba practicada avalara que el acusado dejó de pagar por falta de capacidad económica o que, aun dejando de pagar, asistiera con ayuda de sus padres, a sus hijos, en términos reveladores de su voluntad de hacer frente a su cuidado y alimentación.
QUINTO.- En la vista practicada para que las partes pudieran efectuar alegaciones en relación a un hecho sobrevenido al momento de interposición e impugnación del recurso de apelación –la pérdida de la grabación del juicio- la Fiscal solicitó práctica de prueba en segunda instancia; también lo interesó la defensa. Sin embargo, no estamos en un supuesto de los contemplados en el art. 790.3 de la LECrim. –pruebas no propuestas en primera instancia por imposibilidad, propuestas e indebidamente denegadas o admitidas pero no practicadas-. Estamos ante un supuesto en el que el juicio se ha practicado con todas las garantías, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas y la sentencia se dictó a partir de la práctica de dicha prueba. Que se haya perdido la grabación de la vista no es subsanable mediante la reproducción en segunda instancia de la prueba, puesto que no se trataría de una reproducción, sino de una nueva práctica de prueba, cuyo resultado sería valorado en primera ocasión por la Sala y, con ello, en caso de condena, al acusado se le privaría del derecho a la segunda instancia –art. 6.1 CEDH y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-.
La defensa del acusado instó, si no se atendía su petición y con ello, se absolvía al acusado, que se declarara la nulidad de actuaciones para que se celebrara nueva vista oral con práctica íntegra de la prueba.
La cuestión suscitada es que aquéllas pruebas que este Tribunal no puede revisar se practicaron en juicio celebrado con todas las garantías. El hecho que impide la revisión de la prueba se ha producido con posterioridad a la celebración del juicio. ¿Qué respuesta o solución merece tal irregularidad?. Desde luego, la que no puede ofrecerse es la de decretar la nulidad de una actuación judicial en la que no se infringió derecho fundamental alguno –art. 238 LOPJ-.
La SAP Madrid, Sección 3ª, de 1 de febrero de 2007 – Roj: SAP M 1862/2007- considera que “La solución idónea para los supuestos de pérdida del acta de la vista es la seguida por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1995, en el sentido de apreciar la inexistencia de prueba apta para enervar la presunción de inocencia y acordar, por consiguiente, la absolución del que fue condenado en la primera instancia. Son tan importantes los intereses en juego que se ventilan en el proceso penal que obviamente han de ponerse a su servicio todos los esfuerzos para descubrir la verdad real (aunque siempre bajo el respeto riguroso a las correspondientes garantías y al respeto de la dignidad humana) y, cuando por unas u otras circunstancias, como aquí ha ocurrido, no se puede, en este momento procesal alcanzar la verdad, dentro de los términos de la relatividad en que el derecho se mueve, no hay otra fórmula que la absolución”.
En el mismo sentido, la SAP Madrid, Sección 27 de 2 de febrero de 2011: “La sentencia del TC 4/04, de 14 de enero, resuelve el problema que plantea la pérdida del acta del juicio celebrado en primera instancia. La Sentencia que habría sido dictada por la Audiencia Provincial en apelación anuló la precedente del Juzgado de lo Penal que era absolutoria para el imputado, ordenando la retroacción de actuaciones y la celebración de una nueva vista oral ante las mismas partes y ante un Juez distinto del que había juzgado los hechos en la primera ocasión.
En esta situación, el Tribunal Constitucional declaró la imposibilidad de anular la sentencia penal absolutoria con retroacción de actuaciones para la celebración de un nuevo juicio oral, debido a las trascendentales consecuencias que produce para el absuelto que se ve obligado a someterse a un nuevo juicio por los mismos hechos. La nulidad sólo puede producirse cuando la sentencia se haya dictado en un proceso cuya sustanciación haya adolecido de quiebras procesales esenciales causantes de indefensión en las partes acusadoras que hayan sido aducidas por éstas en los pertinentes recursos.
El acusado ya fue enjuiciado y tiene derecho a no ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos -que, evidentemente, nunca sería idéntico al anterior- cuando la causa de ese nuevo enjuiciamiento no sería imputable a el.
En muy similar sentido para un supuesto análogo, se pronuncia la SAP Madrid, Sección 3ª de 22 de enero de 2007 (Roj: SAP M 1229/2007).
A partir de lo expuesto cabe concluir: la prueba documental practicada en juicio no es el único fundamento del fallo condenatorio; el recurso de apelación se apoya en la valoración de prueba personal, parte de la cuál no ha sido objeto siquiera de mención en la sentencia recurrida; atendiendo a los argumentos del recurso, para poder resolver sobre sus alegaciones, sería imprescindible revisar la prueba personal practicada. No es, a priori, descartable, que la prueba practicada en juicio –prueba personal y documental- permitiera considerar que el acusado dejó de pagar por carecer de ingresos y/o que a pesar de no pagar la pensión, se ocupó, con apoyo de sus padres, de su manutención y cuidado efectivo. Es así que la ausencia de la grabación del juicio impide afirmar con rotundidad que la valoración de la prueba practicada por la Juez de lo Penal sea correcta. Es por ello que no resultando descartable que de haber podido éste Tribunal tener acceso a la grabación del juicio, pudieran haber prosperado las pretensiones de la defensa, no pudiendo perjudicar al acusado las consecuencias de un mal funcionamiento de la Administración de Justicia y no existiendo motivos para declarar la nulidad del juicio y la sentencia de primera instancia ni para someter al acusado a un nuevo enjuiciamiento, la única respuesta que éste Tribunal puede dar, en tan excepcionales circunstancias, es la de estimar el recurso y absolver al acusado del delito por el que fue condenado en primera instancia”.
2. “En mi modesta opinión no es trasladable la doctrina de la STC 4/2004 -fallo absolutorio- al caso que plantea Pepe Grau -sentencia condenatoria-. En la Sentencia referida se analiza un supuesto de sentencia absolutoria y toda la argumentación y decisión final va dirigida a la imposibilidad de juzgar por segunda vez al que ha sido absuelto en la primera instancia. La tesis final es por tanto, siempre refiriéndose a Sentencia Absolutoria:
"En conclusión, hemos de declarar vulnerados los derechos del recurrente a la tutela judicial efectiva sin indefensión y al proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE EDL 1978/3879 q), pues no hay norma alguna en el ordenamiento que permita la anulación de una Sentencia absolutoria con retroacción de actuaciones sin haberse producido una infracción de reglas esenciales del proceso justo en perjuicio de los acusadores particulares y, consecuencia de ello, también de su derecho a no ser sometido dos veces a proceso penal por los mismos hechos al reabrirse la primera instancia sin que se hubiera denunciado en el recurso de apelación ninguna quiebra esencial del procedimiento determinante de la retroacción de las actuaciones". Así y todo en el supuesto de fallo Absolutorio, el propio TC admite que debe repetirse el juicio en los supuestos en los que si se ha producido una vulneración del derecho a la tutela efectiva a la parte acusador y así en su FD Cuarto menciona varios supuestos en los que cabe la anulación y retroacción:
"En aplicación de esta idea, hemos efectuado pronunciamientos de anulación y retroacción por haberse inadmitido una prueba de la acusación relevante y decisiva cerrándose la causa sin practicarla (STC 116/1997, de 23 de junio), por haberse negado el acceso a los recursos contra el archivo de la causa, habiendo mostrado el recurrente su voluntad inequívoca de personarse en el proceso penal (STC 16/2001, de 29 de enero EDJ 2001/463 ), porque se sustanció el recurso de queja dando lugar al Auto de sobreseimiento libre sin contradicción del querellante (STC 178/2001, de 17 de septiembre EDJ 2001/29641 ), por haberse sustanciado el recurso de apelación sin unir el escrito de impugnación de la acusación particular y, por tanto, sin que el órgano judicial lo tomara en consideración (STC 138/1999, de 22 de julio EDJ 1999/19190 ), por haberse producido una incongruencia extra petitum al introducirse en la Sentencia un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio (STC 215/1999, de 29 de noviembre EDJ 1999/36639 ), o por haber admitido el órgano de apelación la pretensión de legitimación del actor y entrar en el fondo sin juicio oral en el que las partes hubieran podido ejercer su derecho de defensa sobre la cuestión de fondo (STC 168/2001, de 16 de julio EDJ 2001/26469 )."
En los casos de sentencia condenatoria, en el que el apelante basa su recurso en error en la valoración de la prueba, y la Sala no puede resolver por no existir Acta o DVD, no comparto la solución que nos explica José Ortega, al que admiro por "su sabiduría jurídica", pero que en este caso no comparto: revocar y absolver en la segunda instancia.
Si nos atenemos a la solución de la STC 4/2004, en la segunda instancia deberían citarse a todas las partes y testigos para resolver el recurso, solución que no prevé la LECrim y que desnaturaliza el proceso en la segunda instancia que nunca puede ser una repetición del juicio en la primera. Nuestra LECrim lo prohíbe.
En caso de sentencia condenatoria apelada sin grabación ni acta del juicio. No veo ninguna de las dos soluciones anteriores: revocar y absolver -nos puede llevar a la impunidad y a la vulneración del derecho a la tutela efectiva de la parte acusadora-perjudicada por el delito -, ni tampoco la de hacer una supuesta repetición del juicio en la segunda instancia, porque la ley no lo permite. Mi modesta conclusión es que la sentencia del 2004 no nos sirve para supuestos de Sentencias condenatorias y porque está superada por la nueva regulación del art. 743 LECrim: la ausencia del Secretario en el plenario obliga a que el desarrollo del juicio se haga con los medios tecnológicos necesarios de forma que éste debe garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado. Si el juicio no se graba, el Secretario no puede garantizar la autenticidad de nada de lo que se ha dicho ni hecho en el plenario y en mi opinión esto es un motivo de quebranto de las normas de garantía del procedimiento a las que alude el art. 792.2 LECrim motivadoras de la nulidad prevista en el art. 240 en relación al 238.3 LOPJ, con la consiguiente nulidad del juicio y retroacción para que se repita. Solo en los casos de sentencia condenatoria”. (Comas).
Como documentación se acompañó al debate la STS de 1 de abril de 1995 (Roj: STS 8495/1995) y la STC 4/2004 de 14 de enero.
Boletín Nº 2. Temas tratados
