STS 565/18 de 19 de noviembre de 2018

Explica la sentencia que esta agravante se introduce en el Código Penal por mandato del Convenio de Estambul, sobre prevención y lucha contra la violencia de las mujeres y a violencia doméstica, que considera que el género puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca a referencia al sexo. Y entiende por violencia contra la mujer por razones de género, la violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a as mujeres de manera desproporcionada. El género se refiere a aspectos culturales relacionados con los patrones, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres.

Se entiende así que el Convenio citado exige una agravación y por ello se introduce la agravante de género. Supone que el autor comete los hechos por sentirse superior y como medio para demostrar a la víctima que la considera inferior. 

Hay una novedad muy relevante respecto de la STS 420/2018 que remitimos a esta comisión en septiembre. En esta última sentencia se decía que La agravante por razones de género se caracteriza, precisamente, por la concurrencia de ese elemento (intención de dominación del hombre sobre la mujer), y, además, porque el hecho debe ser cometido en el ámbito de las relaciones de pareja. lo que le atribuye una evidente especificidad. La nueva sentencia considera ahora que es una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo pero que no se circunscribe sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Por lo que puede aplicarse cuando al ataque se hace a una mujer con la que el autor no tiene ninguna relación de pareja o de ex pareja pero se comete con intención de dominación del hombre hacia la mujer por el hecho de ser mujer, ya que se funda en la discriminación que sufre la mujer en atención al género.

Por lo que ahora modifica y matiza que no es necesaria la existencia de una relación de pareja. 

La sentencia concluye diciendo que las agravantes de parentesco y de género no pueden aplicarse a los delitos recogidos en los artículos 148.4, 153.1, 171.4, 172.2, ya que se vulneraría el non bis in idem.

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STS 420/18 de 25 de septiembre de 2018

Aplica la agravante genérica por razones de género, introducida en el artículo 21.4 CP por LO 1/2015. No me suena que el Supremo la haya aplicado antes aunque sí viene siendo aplicada por las Audiencias. De hecho, en el caso examinado, la Audiencia Provincial de Segovia la aplicó, posteriormente el TSJ de Castilla y León la eliminó al considerar que se estaba aplicando solamente con base a la personalidad del acusado, y el TS la aplica de nuevo sosteniendo que la acreditación de una determinada personalidad en el acusado no puede justificar, por sí misma, en ningún caso, la aplicación de la agravante, pues debe rechazarse cualquier aproximación a un derecho penal de autor, que conduciría a sancionar al sujeto por cómo es y no por lo que ha hecho, como exige un derecho Penal basado en la culpabilidad.

Sin embargo, en el caso analizado, como ya dijo la AP Segovia, concurrían circunstancias en la agresión a la mujer que sí evidenciaban la dominación machista y el desprecio sobre la mujer, ya que la agresión ocurrió por los celos del acusado al ver a su mujer con el móvil y pensando que estaba comunicando con otro hombre, se lo quitó y mientras la agredía le dijo que si no era para él no sería para nadie.

El TS establece como presupuestos de aplicación de dicha agravante, la dominación y el desprecio. La necesidad de una intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezcan como motivos o móviles de la conducta. Y la distingue de las agravantes genéricas de sexo y de parentesco en que ninguna de estas dos exige la presencia de una intención, actitud o situación de dominación del hombre sobre la mujer. Y, en ambos casos, el sujeto pasivo del delito puede ser un hombre.

Para aplicar la agravante genérica de género, la dominación y el desprecio que son sus presupuestos de aplicación, deben resultar de las características de la conducta del acusado descrita en los hechos probados.

Es la primera vez que el TS la aplica y de hecho define sus presupuestos de aplicación y la diferencia de otras agravantes genéricas, de ahí su importancia.

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STS 481/17 de 28 de junio de 2017

En la multirreincidencia no pueden operar los antecedentes penales por delitos leves, salvo que la norma lo diga expresamente.

El Juzgado de lo penal condena al acusado como autor de un delito de hurto intentado del 235.1.7 (tiene varios antecedentes por delito leve de hurto) sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 8 meses de prisión.

La AP estima parcialmente la apelación del acusado y rebaja la pena a 3 meses de prisión, al no aplicar el 235.1.7 y considerar que los hechos solamente integran el tipo básico del 234.1. Considera que la concurrencia de la agravante específica de multirreincidencia del 235.1.7 impide castigar con la pena del delito leve del 234.2 y obliga a imponer la pena del delito menos grave del 234.1 pero que en este caso no podría operar la agravante específica que hemos dicho ya que sería un bis in idem inadmisible. Considera que es desproporcionado aplicar el tipo agravado por antecedentes por delitos leves ya que la pena queda muy desproporcionada, por lo que huye del tipo hiperagravado y acaba en el básico de hurto menos grave.

Recurre en casación el Fiscal.

El TS da una de cal y otra de arena a la AP. Le reprocha que no haya planteado cuestión de inconstitucionalidad o cuanto menos dictar una sentencia interpretativa, en lugar de asaltarse a u tipo que no se puede aplicar porque no está previsto (el salto del 234.2 sin pasar por la multirreincidencia al 234.1). Sin embargo coincide con la AP en que la pena resultante de aplicar el 235.1.7 por delitos leves de hurto es sustancialmente desproporcionada y critica el distorsionador nuevo sistema de penas ya que para agravar de esta forma tan exagerada solamente tiene en cuenta la reincidencia y no la conducta como por el contrario sí tienen en cuenta las demás modalidades agravadas del 235 (la hiperagravación convierte una multa de hasta 3 meses en una prisión de hasta 3 años), estableciendo un subtipohiperagravado cuya base fáctica solamente son los antecedentes penales (tres hechos que ya han sido condenados). En definitiva, se le agrava la pena por su forma de vida, por su peligrosidad o personalidad peligrosa y no por la mayor ilicitud del hecho. Por lo que se podría infringir el principio de proporcionalidad e incluso a la vulneración del non bis in idem porque la jurisprudencia del TC al respecto se refiere a la agravante genérica de reincidencia y no a la configuración de subtipos penales hiperagravados en los que una pena de multa puede pasar a una prisión de 3 años o de 6 años en la estafa. Además de que se distorsionaría la finalidad de la pena que en lugar de ser el fin de prevención especial sería la prevención general positiva (evitar la alarma social y dar seguridad a los ciudadanos).

El TS dicta sentencia interpretativa. Interpreta la multirreincidencia partiendo del concepto general de reincidencia del art. 22.8 que no incluye los antecedentes penales cancelados, los que debieran serlo o los antecedentes por delitos leves. Por lo que si el legislador parte del principio general de que la escasa entidad de ilicitud de los delitos leves impide que puedan operar para incrementar las condenas del resto de los delitos, no parece coherente abandonar este principio de la parte general para exasperar la pena de un delito leve hasta convertirlo en un tipo penal hiperagravado, saltándose incluso el tipo penal intermedio o básico del 234.1. Alude al art. 66.1.5, pero considera que su aplicación es discrecional y el 66.2 excluye los delitos leves.

Por lo que entiende que cuando el 235.1.7 habla de tres condenas anteriores deben serlo por delitos menos graves o graves, pero no leves, porque es el criterio criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general y el que respeta el principio de proporcionalidad de la pena. Y esta interpretación lógicamente se aplica a cualquier tipo hiperagravado de multirreincidencia específica (estafas en las que la pena de multa llega hasta 6 años de prisión…). Por lo que condena como delito leve de hurto intentado.

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