En la multirreincidencia no pueden operar los antecedentes penales por delitos leves, salvo que la norma lo diga expresamente.
El Juzgado de lo penal condena al acusado como autor de un delito de hurto intentado del 235.1.7 (tiene varios antecedentes por delito leve de hurto) sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 8 meses de prisión.
La AP estima parcialmente la apelación del acusado y rebaja la pena a 3 meses de prisión, al no aplicar el 235.1.7 y considerar que los hechos solamente integran el tipo básico del 234.1. Considera que la concurrencia de la agravante específica de multirreincidencia del 235.1.7 impide castigar con la pena del delito leve del 234.2 y obliga a imponer la pena del delito menos grave del 234.1 pero que en este caso no podría operar la agravante específica que hemos dicho ya que sería un bis in idem inadmisible. Considera que es desproporcionado aplicar el tipo agravado por antecedentes por delitos leves ya que la pena queda muy desproporcionada, por lo que huye del tipo hiperagravado y acaba en el básico de hurto menos grave.
Recurre en casación el Fiscal.
El TS da una de cal y otra de arena a la AP. Le reprocha que no haya planteado cuestión de inconstitucionalidad o cuanto menos dictar una sentencia interpretativa, en lugar de asaltarse a u tipo que no se puede aplicar porque no está previsto (el salto del 234.2 sin pasar por la multirreincidencia al 234.1). Sin embargo coincide con la AP en que la pena resultante de aplicar el 235.1.7 por delitos leves de hurto es sustancialmente desproporcionada y critica el distorsionador nuevo sistema de penas ya que para agravar de esta forma tan exagerada solamente tiene en cuenta la reincidencia y no la conducta como por el contrario sí tienen en cuenta las demás modalidades agravadas del 235 (la hiperagravación convierte una multa de hasta 3 meses en una prisión de hasta 3 años), estableciendo un subtipohiperagravado cuya base fáctica solamente son los antecedentes penales (tres hechos que ya han sido condenados). En definitiva, se le agrava la pena por su forma de vida, por su peligrosidad o personalidad peligrosa y no por la mayor ilicitud del hecho. Por lo que se podría infringir el principio de proporcionalidad e incluso a la vulneración del non bis in idem porque la jurisprudencia del TC al respecto se refiere a la agravante genérica de reincidencia y no a la configuración de subtipos penales hiperagravados en los que una pena de multa puede pasar a una prisión de 3 años o de 6 años en la estafa. Además de que se distorsionaría la finalidad de la pena que en lugar de ser el fin de prevención especial sería la prevención general positiva (evitar la alarma social y dar seguridad a los ciudadanos).
El TS dicta sentencia interpretativa. Interpreta la multirreincidencia partiendo del concepto general de reincidencia del art. 22.8 que no incluye los antecedentes penales cancelados, los que debieran serlo o los antecedentes por delitos leves. Por lo que si el legislador parte del principio general de que la escasa entidad de ilicitud de los delitos leves impide que puedan operar para incrementar las condenas del resto de los delitos, no parece coherente abandonar este principio de la parte general para exasperar la pena de un delito leve hasta convertirlo en un tipo penal hiperagravado, saltándose incluso el tipo penal intermedio o básico del 234.1. Alude al art. 66.1.5, pero considera que su aplicación es discrecional y el 66.2 excluye los delitos leves.
Por lo que entiende que cuando el 235.1.7 habla de tres condenas anteriores deben serlo por delitos menos graves o graves, pero no leves, porque es el criterio criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general y el que respeta el principio de proporcionalidad de la pena. Y esta interpretación lógicamente se aplica a cualquier tipo hiperagravado de multirreincidencia específica (estafas en las que la pena de multa llega hasta 6 años de prisión…). Por lo que condena como delito leve de hurto intentado.
