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jueves, 4 de mayo de 2017

STS PLENO 210/2017 de 28 de marzo de 2017

Zanja por mayoría la controversia en un tema en el que existían dos posiciones divididas a propósito del delito contra la seguridad vial de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia. Hay 6 votos particulares. (11 mayoría y 6 en contra). 

Es además interesante porque resuelve el primer recurso de casación contra la sentencia de la AP resolviendo en apelación contra la sentencia del penal dictada en primera instancia. Como dice el TS “inaugura una nueva modalidad de casación con anclaje directo en la función nomofiláctica que se encuentra en los orígenes de la casación y que era necesaria. Así, la exclusión del ámbito de la casación de los delitos menos graves ha venido suponiendo un muy serio obstáculo para la creación de doctrina legal sobre un buen número de tipos penales, lo que acarreaba unas disfunciones que crecieron a medida que se sucedían las reformas del derecho penal sustantivo tan frecuentes como sobredimensionadas. Una buena parte del Código Penal de 1995 y sus nada esporádicas modificaciones han permanecido al margen de la doctrina jurisprudencial propiciando una dispersión interpretativa que exigía con urgencia la adopción de medidas legislativas correctoras. Casación que viene reclamada por el principio de seguridad jurídica, implantándose una herramienta procesal idónea para homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo para la efectividad del principio de igualdad y evitar que los contornos de lo punible en cuestiones discutidas dependan en último término del criterio de la Sección de la Audiencia a la que haya derivado el asunto la regla, objetiva pero aleatoria, consagrada en las normas de reparto.

El recurso aquí examinado se atiene fielmente, como veremos, a esas pautas: respeto escrupuloso al hecho probado; acomodación del razonamiento a la disciplina del error iuris; y planteamiento de un problema jurídico-penal de interés general.

Las dos posiciones eran las siguientes.

Quienes consideran que el negarse a practicar la segunda prueba, si no se cuestiona el resultado de la primera, no puede suponer una conducta penalmente relevante, ya que consideran que esa segunda prueba lo es a efectos de garantía del investigado, contraste de la primera, y por tanto quien renuncia a su derecho a contrastar habrá de pasar, en todo caso, por el resultado positivo de la primera prueba. Se basan en la literalidad del art. 23 RC "el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efectos de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por aire espirado". 

Otra posición consiste en considerar que es obligatorio de someterse las dos pruebas, y que por tanto quien se niega a realizar la segunda aunque no impugne o cuestione la primera, integra la conducta del tipo penal. Se basan en el mismo precepto señalado 23.1 del Reglamento, que establece lo siguiente: "Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20 , aun sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente”. Consideran que “someterá” implica obligatoriedad. Y por tanto, aunque la segunda prueba tenga por objeto contrastar y garantizar los resultados de la primera, su realización no es facultativa para el interesado, ni para el agente interviniente, en los casos en que existan indicios de impregnación alcohólica.

La Fiscalía se alineaba con esta segunda posición entendiendo que se incluye en el tipo a conducta de negarse a hacer las dos pruebas, ya que los arts. 379 y 383 CP hablan de las pruebas legalmente establecidas por lo que se remiten al Reglamento y a la LSV que establecen la obligación de someterse a las pruebas que se establezcan, considerando imperativas ambas. No consideran la segunda prueba un derecho del interesado de ejercicio potestativo ya que ambas pruebas son obligatorias y están orientadas a garantizar el acierto en el resultado. Únicamente corresponde el carácter garantista a las analíticas de sangre que tienen por objeto contrastar los resultados de las pruebas efectivamente realizadas.

Pues bien, el Pleno del TS considera que el negarse a la práctica de la segunda prueba constituye el delito de negativa del 383. Considera así que todo conductor está obligado a someterse a una primera prueba o medición. Si el resultado es superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, deberá someterse a la segunda medición, entendiendo que el imperativo utilizado “el agente someterá” denota su obligatoriedad, siendo por tanto claro que el sometimiento a una prueba de aproximación nunca exonera, en caso de que haya dado positivo, de las pruebas con alcoholímetro de precisión. La negativa será delictiva.

Rebaten la primera posición alegando que el hecho de ser la segunda medición una garantía se ha de considerar garantía del sistema, además de ser del inculpado, y por eso no renunciable, para alcanzar una mayor objetividad y despejar las dudas sobre los márgenes de error del etilómetro. En definitiva, más que de dos pruebas sucesivas, estamos ante una única prueba cuya fiabilidad plena (aspiración del proceso y de la justicia penal y no solo garantía del imputado) requiere dos mediciones con un intervalo de tiempo. Sin esas dos mediciones la prueba está incompleta reglamentariamente; no alcanza las cotas deseables de fiabilidad por haber quedado inacabada. Es un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados. Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas. Solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Principio de autoridad.

Es relevante el aspecto de determinación de la pena, ya que en la sentencia se dice que la segunda negativa podrá suponer una menor pena, ya que no es lo mismo negarse a la prueba total (supone una mayor rebeldía) que negarse solamente a la segunda tras haberse sometido a la primera. Podría suponer una menor pena (gravedad atemperada) pero no exonerar. 

VOTO PARTICULAR DE Luciano Varela, Ana Ferrer, Miguel Colmenero y Andrés Palomo, Berdugo de la Torre, Pablo Llarena.

Consideran que la normativa no exige las dos pruebas. Consideran que la norma con rango de ley solamente prevé una medición de la tasa de alcohol, realizada mediante aparato autorizado, que se podrá repetir a efectos de contraste y a petición del ciudadano, preferentemente mediante análisis de sangre, aunque sin excluir otras posibilidades. Entre ellas, una nueva medición con dispositivo autorizado, igual o similar al empleado en la primera medición. El Reglamento, a los efectos de complemento de la norma penal, no puede, válidamente, ampliar el elenco de pruebas obligatorias para el ciudadano, más allá de los términos de la ley, porque no existe habilitación de esta norma en ese aspecto. No puede ir más allá de lo que le ley establece. Por lo tanto, cuando en la norma reglamentaria se prevé que en determinados casos el agente someterá al conductor a una segunda medición con el etilómetro, está imponiendo una obligación al agente, no al conductor, que solamente viene obligado por la ley a la primera de las mediciones. Y al tiempo, está ofreciendo al conductor, a efectos de contraste y para una mayor garantía, como dice textualmente, la posibilidad de repetir la prueba de medición con etilómetro, sin perjuicio de un análisis posterior de sangre.

Por otra parte, el art. 24 habla del agente debe consignar el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de detección alcohólica. De ahí se desprende que la segunda prueba es obligatoria para el agente en determinados casos, Lo relevante, de todos modos, es que la primera prueba, válidamente realizada con dispositivo autorizado, puede ser valorada como prueba de cargo, aunque el conductor se niegue a realizar una segunda medición o no desee que se practique un análisis de sangre. No se trata, pues, de una prueba única en dos actos, o en dos mediciones, lo que conduciría a negar valor probatorio, por prueba incompleta, a la primera medición aun cuando hubiese sido realizada con todas las garantías. Sino de una única prueba de medición con dispositivo autorizado, que puede ser repetida para mayor garantía y a efectos de contraste, de forma que su ausencia no repercute negativamente en la validez de la primera. Por tanto, cuando se ha realizado correctamente, con dispositivo autorizado, una prueba de alcoholemia que permita comprobar adecuadamente la tasa de alcohol en el sujeto, la negativa a realizar la segunda medición con el mismo o similar aparato no es constitutiva del delito del artículo 383 CP.