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lunes, 13 de marzo de 2017

STS 4/2017 DE 18 de enero de 2017

Casa la sentencia de la AN que absolvía al cantante de los Def con Dos por unos twitts, y le condena como autor de un delito de enaltecimiento al terrorismo y humillación a las víctimas del terrorismo.

Los mensajes por los que ahora el Supremo le ha condenado son los siguientes:

- “A Ortega Lara habría que secuestrarle ahora.
- Cuántos deberían seguir el vuelo de Carrero Blanco. 
- Ya casi es el cumpleaños del Rey. ¡Que emoción!. Otro usuario le dice: "ya tendrás el regalo preparado no? Qué le vas a regalar? A lo que contesta: "un roscón-bomba".
- Franco, Serrano Suñer, Arias Navarro, Fraga, Blas Piñar... Si no les das lo que a Carrero Blanco, la longevidad se pone siempre de su lado".
- "Street Fighter, edición post ETA: Ortega Lara versus Eduardo Madina"
- "El fascismo sin complejos de Aguirre me hace añorar hasta los GRAPO".

La condena se basa en el discurso del odio que ya venía el Supremo recogiendo en anteriores sentencias, por ejemplo la 820/2016 (ponente Antonio del Moral) que ya remitimos a esta comisión penal y en la que se decía que “Objetivamente las frases encierran esa carga ofensiva para algunas víctimas y laudatoria y estimuladora del terrorismo que a nadie escapa. Las explicaciones a posteriori no tienen capacidad para desvirtuarlas. No están presentes en el mensaje que es percibido por sus numerosos receptores sin esas modulaciones o disculpas adicionales. Y eso necesariamente era captado por el recurrente. Ciertamente en ocasiones probar la inocencia se convierte en una tarea imposible (probatio diabólica) pero no tanto porque el Tribunal imponga una carga desmesurada e improcedente, sino porque los hechos aparecen con tal evidencia que se torna tarea hercúlea desmontarla. El delincuente in fraganti tropieza con un muro insorteable para convencer de su supuesta inocencia al Tribunal. Pero eso es así no por una aplicación indebida de las reglas sobre la carga de la prueba sino por la misma forma de aparición del suceso. En delitos de expresión en que el mensaje, objetivamente punible, ha quedado fijado, una vez aceptada la autoría, se complica evidentemente la posibilidad de eludir la condena. Nada reprochable ha de verse en ello. Los hechos han sido probados y ciertamente desde ahí se hace muy difícil encontrar una disculpa razonable que sea convincente”. Prescinde del contexto, intención y demás circunstancias que rodean el mensaje, creando un tipo objetivo. 

De hecho, en los hechos probados de la sentencia de la AN se dice expresamente que no se ha acreditado que el acusado con los mensajes buscara defender los postulados de una organización terrorista ni tampoco buscase despreciar o humillar a las víctimas. Y la defensa alegó que en estas condiciones era imposible revocar la absolución ya que en los hechos privados se decía expresamente que no concurría el elemento subjetivo del tipo. Y el TS resuelve diciendo que la intención del autor no forma parte del delito (tipo subjetivo) de enaltecimiento del terrorismo. Basta con la reiteración consciente de esos mensajes a través de una cuenta de twitter, para descartar cualquier duda acerca de si el autor captó con el dolo los elementos del tipo objetivo. Es decir, para el Supremo, escribir ese mensaje ya implica asumir como propia la justificación de una forma violenta de resolver las diferencias políticas y lo consideran enaltecimiento del terrorismo. En cuanto a la humillación a las víctimas del terrorismo, considera que si las expresiones pueden constituir una burla ya es delito. 

Considera que dichas expresiones objetivamente consideradas y con independencia de la intención, finalidad o perfil del autor (aunque sea realmente un pacifista o un artista que recurra en su dimensión artística a la ironía, a la crítica, al sarcasmo, a la provocación…), alimentan sin más el discurso del odio, legitiman el terrorismo como fórmula de solución de los conflictos sociales y, lo que es más importante, obligan a la víctima al recuerdo de la lacerante vivencia de la amenaza, el secuestro o el asesinato de un familiar cercano.

Voto particular, de Perfecto Andrés Ibáñez, que considera que ningún derecho penal de inspiración constitucional y democrática puede ser potestativamente expansivo. Que las expresiones forman, pues, parte de una manera difusa de reaccionar, de contestar, aquí exclusivamente en el plano del lenguaje, la cultura de un establishment del que, no sin razón, se consideran excluidos… Son exabruptos que se agotan en sí mismos carecen, por su propia morfología y por razón del contexto y del fin, de la menor posibilidad de conexión práctica con algún tipo de actores y de acciones técnico-jurídicamente susceptibles de ser consideradas terroristas. En cualquier caso, pero más en el momento de nuestro país en que fueron escritas y difundidas. … Es, por decirlo con el vocablo a mi juicio más adecuado, un modo de épater. Esto es, de provocar o de escandalizar (como explica un diccionario sumamente autorizado). No van, ni debe llevárselas, más allá. Y que no tienen aptitud para estimular la práctica de las acciones descritas en los arts. 571 a 577 C penal.