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martes, 23 de febrero de 2016

STS 864/2015 de 10 de diciembre

Trata sobre el child grooming o ciberacoso a menores. El caso se descubre porque la madre de una de las menores, sospechando que su hija menor de edad pudiera ser víctima de un delito a través de las redes sociales, accede a su cuenta abierta en Facebook sin contar con el consentimiento de la hija. La defensa recurre al considerar nula la prueba de los mensajes de whatssapp y de facebook cruzados entre el acusado con las menores al haber accedido la madre a su contenido sin contar con la autorización de su hija, habiéndose vulnerado, a entender del recurrente, los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Considera que no concurría la nota de proporcionalidad ya que la menor estaba en comisaría y las conversaciones no se podían destruir, con lo que ningún perjuicio se causaba en esperar la autorización judicial.

Premisas de las que partes el TS: 1) respecto al derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los menores de edad, considera que la regla general es que una menor de 15 años de edad, sin que conste en la misma elemento alguno para pensar que no se encuentra en una situación de madurez, tiene que otorgar el consentimiento a los padres o tutor para que por estos se pueda desvelar los mensajes que en la cuenta de su perfil de facebook dispone. 2) Diferencia entre el derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad según el proceso de comunicación esté o no en marcha (STS 342/2013, que trata de los mensajes de correo electrónicos ya leídos y almacenados). 3) no siempre que se afecte a un derecho fundamental es necesaria autorización judicial, no siendo lo mismo la inviolabilidad domiciliaria o el secreto de las comunicaciones inconsentidas (que sí lo requieren) que la intimidad o privacidad, remitiéndose a STS 786/2015 o STC 153/2011.

En el caso, la madre accede a la clave de acceso de su hija a Facebook. Se ignora cómo ha tenido lugar dicho acceso pero en cualquier caso se descarta que se haya valido de artilugios informáticos para ello, ya que lo habitual será que la propia menor o su hermana se la hubieran dado en algún momento, y en este último caso “si la afectación a la intimidad proviene de un particular que está autorizado para acceder a ese ámbito de privacidad, que desvela, aunque abuse de la confianza concedida, no se activa la garantía reforzada del art. 11.1 LOPJ. Por otra parte, la madre, en cuanto titular de la patria potestad, tiene el deber de proteger a la menor y por tanto si tiene sospechas de que su hija podía estar siendo víctima de un delito, tiene que tener cierta capacidad de control, máxime además cuando la actividad delictiva era permanente y no había cesado, con lo que tiene que ponerle fin. Por otra parte, la menor, a posteriori, ha refrendado el contenido de esas comunicaciones (consentimiento ex post), lo que sería prueba independiente, al haberse roto toda conexión de antijuricidad.