Se refiere a la utilización de prismáticos por los agentes policiales, para observar lo que ocurre en el interior de un domicilio.
La AP Orense condena por un delito contra la salud pública. La investigación policial arranca de anónimos comunicando que el acusado se dedicaba a vender droga en su restaurante. Le someten a vigilancia, tanto en su restaurante como en su domicilio. En una de estas vigilancias observan que entra en el domicilio del acusado una persona que los agentes ya conocían, y desde un piso sito en un edificio vecino, observan mediante unos prismáticos y a través de la ventana del domicilio del acusado, que en el interior del salón están manipulando una sustancia marronosa. Fueron detenidos cuando salían a la calle de la vivienda de uno de los acusados con la droga.
La sentencia de instancia considera que no ha habido intromisión ilegítima en el ámbito de la intimidad ya que la observación del interior de la vivienda se produce a través de aquello que los moradores han permitido ver a través de la ventana (las cortinas no estaban corridas).
Recurren en casación los condenados por vulneración del derecho a la inviabilidad del domicilio, alegando que ha sido observado el interior del domicilio sin consentimiento de su morador y sin autorización judicial. Y que no se puede afirmar que exista un consentimiento tácito ni tampoco voluntad de exhibición, por el hecho de que las cortinas no estuvieran corridas.
El TS casa la sentencia, la anula y absuelve a los acusados, considerando que lógicamente, lo que ve un agente en un recinto público, como lo puede ver cualquier persona, a través de vigilancias o seguimientos, no vulnera ningún derecho, siempre que no se empleen instrumentos que sitúen al observante en una posición de ventaja respecto del observado. Ahora bien, el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege, tanto frente a la irrupción inconsentida del intruso en el escenario doméstico, como frente a la observación clandestina por cualquier artilugio técnico de grabación o aproximación de las imágenes, de los que pasa en su interior. Y que se ha de reforzar esta protección, abarcando tanto la entrada física como la intromisión virtual, teniendo en cuenta los sofisticados instrumentos de instrucción que ofrece la revolución tecnológica (como los drones) que obligan a una interpretación funcional del artículo 18. 2 CE.
Y respecto al argumento utilizado en instancia de que los acusados no establecieron ningún obstáculo que impide la visión del salón porque las cortinas estaban abiertas, considera que el domicilio no deja de ser domicilio aunque las cortinas estén abiertas y no cerradas y que interpretar que unas persianas no bajadas o unas cortinas no corridas transmiten autorización implícita para la observación del interior del domicilio, encierra el riesgo de debilitar de forma irreparable el contenido material del derecho a la inviabilidad del domicilio.
Asimismo, se alude a la reforma de la Lecrim, (artículo 588 quinquies a) y quater a) y reconocen que aunque la reforma no contemple expresamente el uso de prismáticos porque no permiten la grabación de imágenes, se requerirá autorización judicial al igual que con los dispositivos electrónicos orientados a la grabación de imágenes o de las comunicaciones orales directas entre ciudadanos que estén siendo investigados, porque su intromisión en la intimidad domiciliara tiene la misma intensidad.
